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工程分包、转包与劳务分包辨析

工程分包、转包与劳务分包辨析

江苏金路律师事务所  俞伟宁

内容提要:社会分工发展劳动生产率的提高,人们更加追求建筑市场效率,实现有序竞争。工程的分包、转包以及劳务承包即在这样的形势下诞生。随着改革开放的进一步发展,积极发展建筑工程分包市场更是建筑业企业与国际接轨的客观要求。然而,目前在国内建筑分包市场存在着,违法分包、非法挂靠、或者非法的转包及劳务承包等现象的出现,牺牲了工程质量,破坏了施工安全,侵害了社会利益,大量引入低素质劳动力,使工程质量和安全生产存在隐患。面对这种状况,本文着重讨论工程分包、转包和劳务承包的构成要件的辨析,及其合法性界限。

关键词:工程分包  转包  劳务分包

一、工程分包、转包与劳务分包的概念区分

建筑工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中,作为发包一方的建筑施工企业是分发包人,作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。  与此密切相关的另一个概念是建筑工程分包市场。所谓建筑工程分包市场,也即通常所说的建筑工程二级市场,是指:为完成某项工程建设,建筑业企业之间在工程承、发包活动中形建筑工程分包活动的特征。 

工程转包,是指工程承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的义务,将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形:一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包名义转包给他人即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同,并无实质上的区别。在工程施工实践中,还有一种转包行为就是挂靠行为。所谓挂靠,是指单位或个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定管理费的行为。 挂靠行为的产生通常是因为挂靠人由于没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级,而作为被挂靠的施工企业,虽具有与建设项目的要求相适应的资质等级,但缺乏承揽该工程项目的实际能力。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费方式,以被挂靠的施工企业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后,由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的管理责任,并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。

所谓劳务分包,按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

二、工程分包、转包与劳务分包构成特征的辨析

1、分包的构成要件:

首先,分包的主体是特定的。一般而言,分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业,分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业;两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体,它们是建筑市场管理的主体,它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。 

其次,客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象,包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分,或者从反面理解,交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。 

    最后,主体之间的关系是横向的平等的财产关系。它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在,不过这也恰说明,我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。

2、转包的构成要件

首先,转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人, 转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。

其次,转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

再次,转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是,按照法律规定,承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定,《建筑法》第六十七条第二款规定:承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。

3、劳务分包的构成要件:

首先,劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质,不同资质条件共有木工作业等13 种。

其次,劳务分包的标的主要为合工程施工的劳务,计取的是人工费,其表现形式主要体现为包工不包料。

最后,总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

三、工程分包、转包与劳务承包的法律性质分析

1、工程分包的法律性质:

在法律性质上,建筑工程分包合同属并存的债务移转。债务移转,又称债务承担,指基于当事人协议或法律规定,由债务人移转全部或部分债务给第三人,第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担(《合同法》第84条)。所谓并存的债务承担,指原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况,建筑工程分包合同应当属于债务人与第三人,或者债权人、债务人与第三人之间共同约定,由第三人加入债的关系的这种情况;显然,在这里,债权人即建设单位,债务人即分发包人,第三人即分承包人。这种情况下,债务人与第三人承担连带责任。

建筑工程分包合同不属于第三人代为履行(《合同法》第65条)的情况。第三人代为履行,指当事人约定由第三人向债权人履行债务,但是第三人并没有加入到合同关系中来,也没有承担债务而成为合同当事人;发生纠纷时,第三人并无直接的法律责任。同时,建设工程合同也不属于免责的债务承担。在免责的债务承担中,第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位,原债务人相当于免责了

同时,值得我们注意的是违法实施分包,主要包括主体要件缺陷的分包,如不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动其法律依据是《建筑法》第26条规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

2、转包的法律性质

转包行为是指在工程建设中,承包单位不履行承包合同规定的职责,将所承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人,《建设工程质量管理条例》也规定:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”“施工单位不得转包或者违法分包工程转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为;肢解分包,在法律上视为转包。

     从上述法律规定可以看出,我国法律是将工程转包定性为非法行为,对工程转包国家是明令禁止的。对于实施工程转包行为的施工单位,建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得,并处罚款,同时还可以责令停业整顿,降低施工企业的资质等级,情节严重的,还要吊销施工单位的资质证书

3、劳务分包的法律性质

    劳务分包合同系承揽合同,施工劳务分包的发承包双方系特殊承揽关系。首先,从主体资格而言,承揽关系并非特定主体,但仍有一定的资质限制。按照《建筑业企业资质管理规定》(2004 年建设部令第87 号)、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004 年建设部令第124 号)的规定,只有业已承接该工程建设的施工总承包企业或专业承包企业可做施工劳务发包人,只有具备相应等级资质的劳务分包企业可做此承揽人。

    其次,就给付标的而言,在劳务分包中,施工劳务分包的劳务成果报酬不仅仅是劳动力的价值,还包含直接费、间接费、利润。比较符合承揽关系中有关标的的规定。承揽关系标的以履约过程中产生的劳务成果为主,承揽人的付出侧重于给付体现履约行为的劳务成果,其组织劳务活动只是按照定作人的要求完成劳务的手段而已,是按劳动成果获取报酬,而非按照劳动力的价值。

工程分包、转包与劳务承包民事责任问题

1、工程分包民事责任:

首先,在法律性质上,建筑工程分包合同属并存的债务移转。债务移转,又称债务承担,指基于当事人协议或法律规定,由债务人移转全部或部分债务给第三人,第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担(《合同法》第84条)。所谓并存的债务承担,指原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况,建筑工程分包合同应当属于债务人与第三人,或者债权人、债务人与第三人之间共同约定,由第三人加入债的关系的这种情况;显然,在这里,债权人即建设单位,债务人即分发包人,第三人即分承包人。这种情况下,债务人与第三人承担连带责任。 

其次,建筑工程分包合同不属于第三人代为履行(《合同法》第65条)的情况。第三人代为履行,指当事人约定由第三人向债权人履行债务,但是第三人并没有加入到合同关系中来,也没有承担债务而成为合同当事人;发生纠纷时,第三人并无直接的法律责任。同时,建设工程合同也不属于免责的债务承担。在免责的债务承担中,第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位,原债务人相当于免责了。

2、工程转包民事责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,工程转包人和被转包人之间签订的建设工程施工合同无效,人民法院在认定施工合同无效时,可以同时依法收缴当事人已经取得的非法所得。

 承包人与发包人一旦签订了建设工程施工合同,承包人就应当按照合同约定全面履行合同义务。如果承包人非法转包工程项目,从施工合同主体的相对性角度来看,承包人就构成对施工合同的实质性违约,发包人当然可以根据施工合同的约定追究承包人的违约责任并可以依法解除与承包人签订的施工合同。因承包人的非法转包工程行为,造成工期延误及出现工程质量问题的,发包人还可以向承包人提出赔偿要求。

      如果承包人是采取挂靠方式非法转包工程的,出借资质的被挂靠施工企业与建设单位所签订的施工合同无效。挂靠人与被挂靠人对建设单位因此而造成的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下,仍然与被挂靠的施工企业签订施工合同的,则建设单位对该转包行为也有过错,建设单位应当承担相应的过错责任。

当承包人非法转包工程被依法认定为无效后,承包人与发包人之间就不可避免的会产生工程款就算纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定,工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。 因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

3、劳务分包的民事责任

劳务分包条件下,分包人可自行进行管理,并且只对总包或工程分包人负责,总包和工程分包人对发包人负责,劳务分包人对发包人不直接承担责任。劳务分包既不是转包,也不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设,分包是将建设工程度某一个部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程支解分包为法律所禁止,分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的,劳务分包则不为法律所禁止。分包人不能将建设工程二次分包,但可以将劳务部分交由第三人完成,劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责,劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

五、工程分包、转包、劳务分包三者的区别

1、建设工程转包合同与分包合同的区别

区别转包与分包的三个基本原则是:(1)承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是,则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后,仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人,并对整个建设工程进行管理,则是合法分包。(2)承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人,对于其承包后如何施工不再管理,而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设,并对分包的施工过程进行管理和控制。(3)法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内,分包是合法的。

2、劳务分包与建设工程转包的区别

在劳务分包中,分包人仅提供劳务,而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任,是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用,其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责,劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的,是纯粹的工费。按照工日数量,根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一,劳务分包不发生材料、机械等费用,更不会有管理费。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。劳务分包没有违反国家强制性规定,劳务分包的性质就是清包,即包人工,而转包则违反了国家的强制性规定,是无效的。

    3、劳务分包与建设工程分包的区别

劳务分包与建设工程分包的区别主要表现在:1、工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程;工程劳务分包人是取得工程中的劳务,提供劳动力。2、工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合,承包单位提供技术和管理,共同完成建设工程。3、承包单位进行分包工程,需经过业主的同意;承包单位进行劳务分包不需要业主同意。4、工程分包要对分包工程进行施工中的管理,工程承包人对分包人的管理是协调上的管理,基本上不干涉分包人的内部事务,承包人收取分包人的管理费;工程劳务分包人提供的劳动,是工程承包人建设内容的一部分,属于工程承包人的内部劳动,工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理,但不能收取管理费。5、工程分包人向工程承包人结算的是工程价款;劳务分包人向工程承包人结算的是工费,是按日的单价和工日的总数量进行结算的。 

结语:本文仅就建设工程合同中工程分包、转包与劳务分包做出粗浅的辨析。有关建设工程合同的很多问题,诸如建设工程承包人的优先受偿权、垫资带资承包、黑白合同的认定和处理、建设工程承包人的资质、合同违约责任的认定和处理等等问题,因时间和篇幅的原因,本次探讨均未涉及,尚需进一步研究。不当之处,敬请各位同仁批评指正。 

             

参考文献:

[1]黄松有:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,  人民法院出版社,  2004年版

[2]王利明:《合同法研究》(第一卷、第二卷), 中国人民大学出版社,  2002年、2003年版

[3]王建东:《建设工程合同法律制度研究》,  中国法制出版社,  2004年版  

[4]朱树英:《工程合同实务问答》法律出版社 2007年版

[5]何红锋:《建设工程合同签订与风险控制》 人民法院出版社 2007年版